Ceza hukuku bakımından en çok tartışılan memur suçlarından biri olan ihaleye fesat karıştırma, yalnızca kamu görevlilerini değil, özel sektör temsilcilerini de ilgilendiren geniş kapsamlı bir suç tipidir. Bu yazıda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen bu suçun unsurları, cezaları, Yargıtay kararları, uygulamada yaşanan sorunlar ve güncel örnekler incelenecektir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Tanımı
İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu kurumlarının açtığı ihalelerde rekabetin engellenmesi, şeffaflığın bozulması ve kamu zararına yol açacak şekilde hileli davranışlarda bulunulmasıdır. Bu suç, yalnızca kamu görevlileri açısından değil; ihaleye katılan özel şirketler, yükleniciler ve hatta üçüncü kişiler açısından da gündeme gelebilir.
Kanuni Düzenleme
TCK m. 235
(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı, satımı, kiraya verme veya kiralama ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Suçun;
a) Cebir veya tehdit kullanılarak,
b) Kamu görevlisinin görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle,
c) İştirak halinde,
işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.(3) Bu suçun işlenmesi sonucu ihale yapılmaz veya feshedilirse verilecek ceza üçte birine kadar artırılır.
(4) Bu madde hükümleri, kamu kurum veya kuruluşlarının denetim veya gözetimi altında yapılan ihalelerde de uygulanır.
Suçun Unsurları
- Konu: Kamu kurumu adına yapılan mal veya hizmet alımı, satımı, kiraya verme veya yapım ihaleleri.
- Fail: Hem kamu görevlileri hem de özel kişiler olabilir.
- Fiil: İhaleye katılımı engellemek, rekabeti bozmak, sahte evrak düzenlemek, danışıklı hareket etmek.
- Mağdur: Kamu idaresi ve dolaylı olarak toplum.
- Kast: Doğrudan kast aranır; taksirle işlenemez.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Cezaları
| Suçun Niteliği | Öngörülen Ceza |
|---|---|
| Basit hal (TCK 235/1) | 5 yıldan 12 yıla kadar hapis |
| Nitelikli haller (cebir, tehdit, kamu görevlisinin güveni kötüye kullanması, iştirak) | Verilecek ceza yarı oranında artırılır |
| İhalenin yapılamaması veya feshi | Ceza üçte birine kadar artırılır |
İhaleye Fesat Karıştırma Davası Yargıtay Kararları
1. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2021/2825 E., 2022/1198 K.
Kararda, ihaleye katılacak firmaların önceden anlaşarak fiyatları yapay biçimde yükseltmesi ve rekabeti engellemesi durumunun TCK 235 kapsamında suç oluşturduğu vurgulanmıştır. Yargıtay, “fiyat kırmamak için danışıklı hareket” unsurunu açık bir şekilde fesat olarak değerlendirmiştir.
2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2019/419 E., 2021/98 K.
İhalenin yalnızca kamu kurumları tarafından değil, kamu gözetimi altındaki kuruluşlar (örneğin belediye şirketleri) aracılığıyla yapılması halinde de suçun oluşabileceği kabul edilmiştir.
3. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2017/2463 E., 2019/4157 K.
Dosyada, ihale dosyalarına sahte belgeler ekleyen yüklenicinin fiilinin fesat karıştırma suçu oluşturduğuna karar verilmiş, “usulsüz belge düzenlemenin” tek başına suçun oluşmasına yeterli olduğu belirtilmiştir.
4. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2015/3381 E., 2017/4219 K.
İhaleye katılımın cebir ve tehdit yoluyla engellendiği olayda, sanıkların cezaları yarı oranında artırılmıştır. Bu karar, m.235/2’nin uygulamasına örnek teşkil etmektedir.
Daha fazla Yargıtay Kararı için: kararlar.yargitay.gov.tr
Uygulamadaki Sorunlar
- Delil Sorunları: Çoğu zaman ihalenin fesada uğradığına ilişkin doğrudan delil bulunmaz; telefon kayıtları, yazışmalar ve tanık beyanları öne çıkar.
- Hile ile Usulsüzlük Ayrımı: Her ihale usulsüzlüğü fesat değildir. Örneğin, ihale komisyonunun teknik şartnamede eksiklik yapması suç değil idari işlemdir.
- Kamu Zararının Aranıp Aranmadığı: Yargıtay, suçun oluşması için kamu zararının doğmasını şart koşmaz; fesat fiilinin varlığı yeterlidir.
İhaleye Fesat Karıştırma Davası Hakkında Uygulama Örnekleri.
Güncel Örnekler
Son yıllarda birçok belediye ve kamu kurumu ihalelerinde fesat karıştırma iddialarıyla soruşturmalar açılmıştır. Özellikle inşaat, ulaşım ve sağlık sektörlerinde ihalelere katılan şirketlerin danışıklı hareket ettiği, ihale belgelerinin sahte düzenlendiği yönünde dosyalar gündeme gelmiştir.
Örneğin, 2022 yılında Ankara’da bir kamu ihalesinde yüklenici firmaların birbirine bağlı olduğu ortaya çıkmış, rekabetin fiilen ortadan kaldırıldığı gerekçesiyle soruşturma açılmıştır. Yargılama halen devam etmektedir.
İhaleye Fesat Karıştırma ve Diğer Suçlarla Karşılaştırma
- Görevi Kötüye Kullanma (TCK 257): Kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanması söz konusu olsa da, ihaleye fesat karıştırma daha özel bir suçtur.
- Rüşvet (TCK 252): Menfaat temini amacıyla yapılan anlaşmalar çoğu zaman fesat karıştırma ile birlikte gündeme gelir.
- Dolandırıcılık (TCK 157-158): Hile unsuru her iki suçta da vardır; ancak dolandırıcılık özel kişileri aldatırken, ihaleye fesat kamu idaresine yöneliktir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Avukatların Rolü
Bu tür davalarda avukatların dikkat etmesi gereken hususlar şunlardır:
- Dosya İncelemesi: İhale dosyaları, şartnameler, teklif mektupları ve komisyon kararları titizlikle incelenmelidir.
- Delil Analizi: Telefon kayıtları, yazışmalar ve mali belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi talep edilmelidir.
- Usulsüzlük – Suç Ayrımı: Her usulsüzlük suç değildir; idari hata ile fesat ayrımı yapılmalıdır.
- Ceza Artırım Nedenleri: Cebir, tehdit veya kamu görevlisinin güveni kötüye kullanması hallerinde ceza artışı dikkate alınmalıdır.
Ceza Avukatlarına Öneriler
İhaleye fesat karıştırma suçları, genellikle teknik bilgi gerektiren, karmaşık dosyalardır. Bu nedenle ceza avukatları yalnızca TCK hükümleriyle değil, aynı zamanda Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmeliklerle de yakından ilgilenmelidir. Avukatların öncelikle yapması gereken, müvekkilin eyleminin gerçekten fesat unsurlarını taşıyıp taşımadığını tespit etmektir. Çünkü uygulamada birçok olay yalnızca “ihale mevzuatına aykırılık” niteliğindedir ve bu durumda idari yaptırımlar uygulanır; ceza sorumluluğu doğmaz. Suçun şikayete tabi olmadığını, öğrenilmesi hakkında re’sen soruşturma başlatılabileceği ve yeterli delil elde edilmesi halinde şüpheliler hakkında kamu davası açılacağı dikkatlerden kaçmamalıdır.
Bununla birlikte, dosyada sahte belge düzenleme, danışıklı teklif verme veya rekabeti bozacak şekilde anlaşma yapma delilleri varsa, avukatların güçlü bir savunma stratejisi kurması gerekir. Bu strateji, çoğunlukla fesat kastının bulunmadığı, hatanın idari nitelikte olduğu veya kamu zararının oluşmadığı üzerinde şekillendirilir. Ayrıca, Yargıtay’ın kamu zararını şart koşmayan yaklaşımı dikkate alınarak, kast unsuru üzerine yoğunlaşmak savunmada önemlidir.
Avukatların ayrıca, soruşturma aşamasında bilirkişi incelemesi talep etmeleri kritik öneme sahiptir. İhale belgelerinin, rekabet koşullarının ve mali tekliflerin uzmanlarca incelenmesi, suçun unsurlarının oluşmadığını ortaya koyabilir. Bu, müvekkilin beraatı için en güçlü argümanlardan biridir.
Son olarak, müvekkilin kamu görevlisi olması halinde, disiplin soruşturması süreci ile ceza davası arasındaki ilişkinin de iyi yönetilmesi gerekir. Disiplin hukuku yönünden verilen kararların ceza yargılamasına doğrudan etkisi olmasa da, savunma stratejisinde tamamlayıcı rol oynayabilir.
İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu kaynaklarının etkin ve dürüst bir şekilde kullanılmasını koruyan, toplumsal güven açısından kritik bir suç tipidir. 5237 sayılı TCK m. 235 ile düzenlenen bu suç, yalnızca kamu görevlilerini değil, ihaleye katılan özel şirketleri de ilgilendirmektedir. Uygulamada en büyük tartışma, hangi fiillerin fesat oluşturduğu, hangi fiillerin ise yalnızca idari usulsüzlük kapsamında kaldığıdır. Yargıtay’ın içtihatları ve güncel örnekler, bu ayrımın yapılmasında yol gösterici olmaktadır. Ceza avukatlarının ise bu tür davalarda hem ceza hukuku hem de ihale hukuku bilgisini bir arada kullanmaları gerekmektedir.
Av. Ramazan Sertan Safsöz
