Bu makalemizde son zamanlarda tarafımıza en sık sorulan soruyu cevaplayacağız. Corona (covid19) virüs tedbirleri neticesinde işçilere uygulanan ücretsiz izin ve işten çıkarılma hallerinde yapılabilecekler ve işçilerin haklarından bahsedeceğiz.

CORONA  (KORONA) VİRÜS SEBEBİYLE ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASI

Ücretsiz izin kavramı, 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki istisnalar dışında mevzuatta yer almayan bir kavramdır. Ücretsiz izin uygulaması Yargıtay kararlarında tanımlanarak İş Hukukunda yer bulmuştur. Buna göre işverenler, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde işçileri ücretsiz izne çıkararak işletmelerini görece daha küçülterek kriz dönemlerini en az hasarla atlatmayı hedeflemekte, buna karşın işçinin iş akdini feshetmedikleri için de kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi feshe bağlı alacakları ödemedikleri için maddi külfetten kurtulmaktadır.

İŞ KANUNUNDA TANIMLANMIŞ ÜCRETSİZ İZİN HAKLARI NELERDİR?

Kanunda işçilerin doğrudan kullanabildikleri ve Ücretsiz İzin olarak tanımlanabilecek 3 düzenleme söz konusudur. Bunlar;

• İş Kanununun 74. Maddesi’ne göre: "İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra on altı aya kadar ücretsiz izin verilir.”
• İş Kanununun 56. Maddesi’ne göre: "Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren tarafından dört güne kadar ücretsiz izin verilir.
• İş Kanununun 13. Maddesi uyarınca çıkarılan Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkındaki Yönetmeliğin 6. Maddesi’ne göre: "Analık izninin bitiminden itibaren çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçiye üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın ve erkek işçilere ise istekleri halinde birinci doğumda 60 gün ikinci doğumda 120 gün ve sonraki doğumlarda ise 180 gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir.”

Görüldüğü üzere İş Kanununda sadece doğuma, evlat edinmeye ve yıllık izin kullanımına yönelik ücretsiz izin düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddelerde yer alan şartların gerçekleşmesi halinde işçiler işverenin onayını almaksızın kendi iradeleri ile ücretsiz izne ayrılabilecektir. Kanundan kaynaklı bir düzenleme söz konusu olduğu için işverenin onayı ya da işveren ile karşılıklı mutabakat aranmaz. Bu maddelerde yer alan durumlar dışında ise işçiler tek taraflı iradeleri ile ücretsiz izne ayrılamayacakları gibi genel olarak işverenler hiçbir durumda tek taraflı iradeleri ile işçileri ücretsiz izne ayrılmaya zorlayamazlar.

İŞVERENLER İŞÇİLERİ NEDEN ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARIR?

Ekonomik kriz, doğal afet, küresel savaş ya da salgın gibi hallerde işverenler bu durumları "zorlayıcı sebep” olarak addederek çoğu zaman işçileri ücretsiz izne çıkararak hem işçilerin ücret ödemelerinden hem de zorlayıcı sebep sona erdikten sonra yeni işçi arama ihtiyacından kurtulmayı amaçlamaktadır. Fakat zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde işverenlerin işçileri ücretsiz izne çıkarmak yerine kısa çalışmaya yönelmeleri hem işçinin hem de işverenin menfaatine uygun olacaktır. Yine herhangi bir zorlayıcı sebebin varlığı halinde dahi örneğin; günümüzde korona virüsü neden gösterilerek hiçbir işçi tek taraflı irade ile ücretsiz izne çıkarılamaz. Bu durumda işveren ancak kısa çalışma için gerekli yasal başvuruları yaparak çalışma sürelerini kısaltır ve işçilerin ücretlerini yasal oranda azaltabilir. Bunun dışındaki her halde işverenin işçiye ücret ödeme yükümlülüğü devam etmektedir.

ÜCRETSİZ İZİN – ZORLAYICI SEBEP İLİŞKİSİ (İŞ KANUNU MD. 25/3)

İş Kanununun 25. maddesinde işverenin işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilmesinin şartları düzenlenmiştir. Buna göre özellikle 3. fıkraya göre işçinin işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmasından alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işveren işçinin iş akdini feshedebilecektir. Söz gelimi kanser tedavisi gören bir işçi olduğu varsayımında bu durum sadece işçiden kaynaklandığı için zorlayıcı sebep olarak kabul edilebilir. Fakat işçinin kanser tedavisi görmesi ile işyerindeki işin devamı konusunda bir uyumsuzluk söz konusu olacağı için işveren İş Kanunu Madde 25/3 uyarınca işçiye yazılı bildirimde bulunarak 1 haftalık ücretinin yarısını ödeyeceğini, bu süre sonunda zorlayıcı sebebin devamı halinde ise iş akdini feshedebileceğini belirtebilir. Fakat Covid-19 virüs sebebiyle işyerine gelemeyeceğini ve çalışamayacağını belirten bir işçinin iş akdi İş Kanunu madde 25/3’e göre feshedilemez. Çünkü Covid-19 virüs salgını, küresel bir salgın olup sadece işçiden kaynaklı değil; aynı zamanda işverenden de kaynaklı bir zorlayıcı sebeptir. Hiçbir işveren böylesine bulaşıcı bir hastalığın varlığı devam ederken işyerindeki hijyen koşullarının mükemmel olacağını garanti edemeyeceği gibi hiçbir işçiye de virsün bulaşmayacağını garanti edemez. Böyle bir durumda işverenin bu durumda işçinin iş sözleşmesini feshetmek yerine işçiye ücretsiz izne ayrılmasını teklif etmesi; işçinin bunu kabul etmemesi halinde kısa çalışma uygulamasına geçmesi; son çare olarak feshe başvurması hukuka uygun olacaktır.

ÜCRETSİZ İZİN – YILLIK ÜCRETLİ İZİN İLİŞKİSİ

Yıllık ücretli izin, İş Kanununa göre bir tam yıl çalışan işçinin dinlenebilmesi amacıyla işveren tarafından işçiye verilmesi zorunlu olan izin süresidir. Bu süre kapsamında işçiye ücreti tam olarak ödenecektir. Örneğin; 35 yaşındaki bir işçi bir tam yıllık çalışmasına karşılık 14 günlük yıllık izin ücretine sahiptir. 14 gün süre boyunca işçi işe gitmeyecek fakat maaşının 14 günlük kısmını herhangi bir kesinti olmadan alacaktır. Buna karşın işveren ile işçinin karşılıklı mutabakatı halinde işçi 14 günlük dinlenme süresinden feragat ederek çalışabilir; fakat buna karşılık gelen izin ücreti ise maaşına ek olarak ayrıca ödenecektir. Ücretsiz izinde ise işçi ile işveren arasında mutabakat sağlandığı için işçi iş görme borcundan işveren ise ücret ödeme borcundan kurtulmaktadır.

İşverenlerin yıllık ücretli izin hakları olan işçilere öncelikle yıllık izinlerini kullandırmaları, bu izinlerin bitimine müteakip ücretsiz izne ayırdıklarını beyan etmeleri ise geçersiz uygulamalardır. İşçilerin yıllık ücretsiz izin haklarını dinlenmeleri ve işe gelmemeleri şeklinde kullandırmak isteyen işverenlerin bu taleplerine işçiler uymak zorundadır. Fakat yıllık ücretli izinleri dolduktan sonra işçinin iş görme borcu devam etmekte ve işverenin de ücret ödeme borcu devam etmektedir. Bu süre sonunda işverenin işçiyi ücretsiz izne ayırdığı şeklindeki beyanı "iş akdinin feshi” niteliğindedir.

İŞVEREN İŞÇİYİ İSTEDİĞİ ZAMAN ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARABİLİR Mİ?

Ücretsiz izin, İş Kanununda tanımlanmamakla birlikte iş akdini bir tür "askıya alma” yöntemidir. İşverenlerin tek taraflı iradeleri ile işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakları bulunmamaktadır. Askıya alma işlemi, icap ve kabule bağlı iki taraflı bir sözleşme olduğu için işveren işçiyi açık bir onay olmaksızın ücretsiz izne çıkaramaz. Ücretsiz izne çıkarma işlemi işçi tarafından da onaylanırsa işveren işçiye ücret ödeme yükümlülüğünden kurtulur ve işçi ücretsiz izne çıkar. Eğer işveren işçinin onayını almaksızın işçiyi ücretsiz izne çıkarırsa burada artık ücretsiz izin sebebiyle iş akdinin askıya alınması değil, iş akdinin feshi koşulları değerlendirilecektir. Çünkü işçinin rızası alınmamıştır. Ayrıca bu rızanın açık ve net olması gerekmektedir.

Aynı şekilde işçi de kanundaki istisnalar hariç olmak üzere tek taraflı iradesi ile ücretsiz izne çıkamaz. Ücretsiz izin genel anlamda iş sözleşmesinin karşılıklı olarak askıya alınması işlemi olduğu için işverenin onayı olmaksızın işçinin ücretsiz izne ayrılması da mümkün değildir. Ücretsiz izin işlemi karşılıklı mutabakat halinde her zaman mümkün olabilir. Fakat karşılıklı mutabakat olmadığı takdirde hiçbir zaman geçerli olmaz. Ekonomik kriz, doğal afet, küresel salgın gibi iş hayatını doğrudan etkileyen durumların varlığı dahi işverene işçileri ücretsiz izne çıkarma hakkı tanımaz.

ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARMA USULÜ NASILDIR?

Kanunda genel olarak ücretsiz izin kavramı düzenlenmediği için bu husus Türk Borçlar Kanunu’na göre değerlendirilecektir. Buna göre iş akdinin askıya alınması işlemi olan ücretsiz izne çıkarma işlemi TBK anlamında bir sözleşme niteliğindedir. Bir tarafta işveren işçinin belli bir süre zarfında ücretsiz izne ayrılarak çalışmamasını kabul etmekte; diğer tarafta ise işçi belli bir süre çalışmamayı ve buna karşılık işverenin bu süre kapsamında kendisine ücret ödememesini kabul etmektedir. Dolayısıyla icap ve kabul gerektiren bir işlem olduğu için karşılıklı onayın kanıtlanması gereklidir.

Türk Borçlar Kanunu gereğince sözleşmelerin yazılı olmaları geçerlilik değil ispat koşuludur. Ücretsiz izne ayırma işlemi de bir sözleşme olduğuna göre yazılı olarak yapılması tarafların bu hususu ispat etmelerini kolaylaştıracaktır. Bunun haricinde işverenlerin tek taraflı beyanları ve işçiden herhangi bir talimat almaksızın işçiyi sözlü beyanla ücretsiz izne çıkarmaları geçersiz bir işlemdir. Bu durumda işçinin iş akdinin feshedildiğini kabul etmek gereklidir. Uygulamada ise bazı işverenlerin matbu bir ücretsiz izin formunu işçilere imzalatmak yoluyla işçinin onayını alma şeklinde ispat yoluna giriştikleri görülmektedir. Böyle bir durumla karşılaşan işçilerin eğer ücretsiz izne ayrılmak istemiyorlarsa bu formu imzalamamaları; eğer bu konuda işveren tarafında herhangi bir baskı ile karşılaşıyorlarsa ücretsiz izine çıkma konusunda kendisinin onayı olmadığı yönünde şerh düşerek imzalamaları yargılama aşamasında ispat yönünden kolaylık sağlayacaktır.

CORONA VİRÜS SEBEBİYLE ÜCRETSİZ İZNE ÇIKAN İŞÇİ İŞSİZLİK ÖDENEĞİNDEN FAYDALANABİLİR Mİ?

Ücretsiz izne çıkarma işleminin işçi ile işverenin mutabakatı ile yapıldığı varsayımında iş sözleşmesi ücretsiz izin süresince askıda kalacağı için bu süre içinde işsizlik ödeneğinden faydalanmak mümkün değildir. Çünkü işsizlik ödeneğinden faydalanmanın ilk koşulu iş akdinin feshedilmesidir. Bu durumda iş sözleşmesi hala ayakta fakat askıda olduğu için fesih işleminden söz edilemez. Ücretsiz izne çıkarma işlemi işverenin tek taraflı iradesi ile meydana gelmişse burada fesih işlemi söz konusu olacaktır. Bu halde işsizlik ödeneğinden faydalanmanın ikinci koşulu olarak iş akdinin haklı – haksız fesih şartları değerlendirilecektir. İşverenin tek taraflı iradesi ile işçiyi ücretsiz izne çıkarması halinde ise bunun bir fesih bildirimi olduğunu iddia eden işçi, yargılama sonunda ve sadece işsiz kaldığı sürelerle sınırlı olmak üzere işsizlik ödeneğinden ücret bağlanmasını talep edebilecektir.

CORONA (KORONA) VİRÜS SEBEBİYLE ÜCRETSİZ İZNE ÇIKAN İŞÇİ SAĞLIK HİZMETLERİNDEN YARARLANABİLİR Mİ?

Yukarıda belirttiğimiz şekilde kanundan doğan ücretsiz izin hakkını (Doğum, analık, evlat edinme, vd.) tek taraflı iradesi ile kullanma yoluna giden işçiler, sağlık kuruluşuna başvuru tarihinden evvel bir yıl içinde 30 gün primleri ödenmek koşulu ile ücretsiz izin süresince sağlık hizmetlerinden yararlanmaya devam edebilirler.

Bunun dışında tarafların ortak iradeleri ile işçinin ücretsiz izne çıkarılması durumunda ise işçi ücretsiz izne ayrıldığı tarihten itibaren 30 gün boyunca sigortalı işçi sayılacak ve sağlık hizmetlerinden kesintisiz faydalanmaya devam edecektir. Fakat bu süre sonunda işçinin herhangi bir sağlık hizmetinden faydalanması mümkün değildir. Çünkü ücretsiz izin işlemi neticede iş akdinin askıda bırakılması olduğundan işverenin işçinin ücretini ödemek yanında işçinin sigorta primlerini de yatırma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaktadır. İşveren tarafından sigorta primleri yatırılmayan işçinin sağlık hizmetlerinden yararlandırılması da mümkün değildir.

İŞÇİ CORONA VİRÜS SEBEBİYLE ZORLA ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARILIRSA HAKLARINI TALEP EDEBİLİR Mİ?

Burada 2’li bir ayrım söz konusudur:

1-) Eğer işveren işçinin herhangi bir beyanını almaksızın tek taraflı bir beyanla işçiyi ücretsiz izne çıkardığını iletirse bu işlem geçersizdir. İşçi işverenin bu beyanından itibaren zamanaşımı süreleri içinde  yasal yollara başvurabilir.

2-) Eğer işveren matbu bir form ya da onay belgesine imza attırarak baskı ile işçiyi ücretsiz izne çıkarırsa bu işlem geçersizdir. Burada baskı ile imzalatılmış bir belge söz konusu olduğu için işverenin bu belge çevresinde hak iddia etmesi mümkün olmayacak, işçinin iş hukukundan kaynaklı yasal alacakları her zaman talep edilebilecektir.

İŞÇİ CORONA (KORONA) VİRÜS SEBEBİYLE ZORLA ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARILIRSA İŞE İADE DAVASI AÇABİLİR Mİ?

Ücretsiz izne çıkarma işlemi işçinin onayı olmaksızın ya da işçiye zorla imzalatılan ya da onaylatılan bir belgeye dayalı olarak gerçekleşmişse burada iş akdinin geçersiz şekilde feshi söz konusudur. İşyerine 30’dan fazla işçi çalıştıran işverenlerin çalışanlarına karşı diğer işverenlere nazaran bazı ek yükümlülükleri vardır. Bir diğer deyişle bu tür işyerlerinde çalışan işçiler, 30’dan az işçinin çalıştırıldığı işyerlerine nazaran “iş güvencesine” sahiptir. Bu iş güvencesi kapsamında herhangi bir sebeple iş akdi feshedilecek işçilerin fesih işlemi belirli bir usul ve yöntem çerçevesinde gerçekleştirilebilir. Söz konusu ücretsiz izne çıkarma işlemi, bu usuli işlemlerin yapılmaması anlamına geleceği için işçinin iş güvencesi şartlarını taşıması halinde işe iade davası açması mümkündür.
Buna göre;

• En az 6 aylık kıdem
• İşverenin işyerinde toplam 30’dan fazla işçi çalıştırması
• Feshin geçersizliği

şartlarını sağlayan her işçi fesih tarihinden itibaren 1 ay içinde Arabuluculuğa başvurmalı ve arabuluculuk sürecinin sonundan itibaren 15 gün içinde İş Mahkemesinde İşe İade davası açmalıdır. Somut durumda zorla ücretsiz izne çıkarılan işçinin iş akdi geçersiz şekilde feshedildiğinden açacağı işe iade davasını kazanması muhtemeldir. Buna göre işçi dava sonunda  4 aylık boşta geçen süre ücretini ve 4 aylık işe başlatmama tazminatını işvereninden talep edebilecektir. Kıdem ve ihbar tazminatı gibi alacakları bu alacaklara dahil olmayıp ayrıca talep edilebilir. Yine zorla ücretsiz izne çıkarılan  işçinin 6 aydan daha az kıdemi bulunması haline İşe İade davası açması mümkün değildir. Bu halde işçi işverenden "Kötü Niyet Tazminatı” talep edebilir konumda olacaktır. Kötü niyet tazminatı ise İhbar Tazminatı’nın üç katına kadar hükmedilebilmektedir.

İŞÇİ CORONA (KORONA) VİRÜS SEBEBİYLE ZORLA ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARILIRSA KIDEM TAZMİNATINI ALABİLİR Mİ?

İşe iade davası açmak işçi için bir seçenektir. İşyerinde tekrar çalışmak isteyen işçiler için söz konusu bir hukuki güvencedir. Fakat bu yönde bir talebi olmayan işçiler İşe İade davası açmak yerine Kıdem Tazminatı – İhbar Tazminatı gibi alacaklarını “Alacak Davası” yoluyla talep edip başka bir işyerinde çalışmaya devam edebilirler. Buna göre işverenin ücretsiz izne çıkarma beyanından itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde her işçi İş Mahkemesi’nde açacağı dava ile kıdem tazminatı – ihbar tazminatı – yıllık izin ücreti – fazla çalışma ücreti – hafta tatili ücreti- genel tatil ücreti – agi ücreti  gibi alacaklarını talep edebilecektir. Burada ücretsiz izne çıkarma işlemi işçinin iradesi dışında işveren tarafından baskısu ya da zorlaması ile yapılan bir işlem olduğu için İş Kanunu md. 25 gereği işçinin iş akdinin haksız feshi söz konusudur ve işçinin açacağı alacak davasını kazanarak kıdem tazminatı , ihbar tazminatı  yanında feshe bağlı olmayan ücret alacaklarını da alması muhtemeldir.

Fakat dikkat edilmesi gereken husus işçinin kıdem tazminatı talep edebilmesi için en az bir yıllık kıdeminin kesintisiz ve sürekli şekilde bulunmasıdır. İşyerinde kesintisiz ve sürekli olarak en az bir yıllık çalışması bulunmayan işçinin kıdem tazminatını talep edebilmesi mümkün değildir. İhbar tazminatı açısından ise kanun asgari bir süre belirlememiştir. Bir aylık çalışması olan bir işçi dahi ihbar tazminatını işverenden talep edebilir.

Av. Ramazan Sertan SAFSÖZ – Av. Berkay ŞAYİR